重磅发布|中国企业应收帐款法律风险管理实务白皮书(中)

作者: 来源: 日期:2020-12-15 14:56:33 人气:411
































































































































































































































































































































重磅发布|中国企业应收帐款法律风险管理实务白皮书(中)


航罗法律服务团队 航罗法律                      


作       者:航罗法律服务团队
编       辑:航小罗
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二、中国企业应收账款法律风险管理面临的新挑战


(一)经济环境

1、国内生产总值情况

目前,中国企业受疫情影响,整体经济基本面不太理想,预计2020年第四季度,中国GDP增长率在2%左右。


从历史统计数据来看,2015年度中国GDP增长率为7%,2016年度GDP增长率为6.8%,2017年度GDP增长率为6.9%,2018年度GDP增长率为6.7%,2019年度GDP增长率6.1%。


然而到了2020年,因受疫情影响,2020年第一季度GDP同比增长了-6.8%,2020年第二季度GDP同比增长了-1.6%;直到第三季度,中国经济才有所回暖,同比增长了0.7%。(详见图12,数据来源:中国中央人民政府官网)



图12: 2015-2020(截至2020年第三季度)中国DGP增长率对比图


2、工业生产增长速度情况


从2015年至2020年第三季度情况来看,全行业企业(包括规模以上工业、国有及国有控股企业、股份制企业外商投资企业等各类企业)工业生产增长速度从2015年度至2019年度都是平稳增长,增长率每年都在2.6%-7.1%到4.8%-7.5%区间(因不同企业类型增长率有所不同)。


然而到了2020年就发生断崖式下跌,特别严重是2020年第一季度负增长率-21.4%至-7.9%,直到第二季度从逐渐走出低谷趋于正常。(详见图13,数据来源:中国中央人民政府官网)



图13: 2015-2020(截至2020年第三季度)中国工业生产增长速度对比图


3、工业生产者出厂价格指数(PPI)情况


从国家统计局2015年度至2020年第三季度统计数据来看,以工业生产者出厂价格指数为例(图中蓝色线),2015年度同比增长了-5.9%,2016年度同比上涨了5.5%,2017年度同比上涨了4.9%,2018年度同比上涨了0.9%,2019年度同比增长了-0.5%


受疫情影响,2020年三个季度都在下跌,最高点增长了-3.7%。(详见图14,数据来源:中国中央人民政府官网)



图14: 2015-2020(截至2020年第三季度)工业生产者出厂价格指数对比图


备注:
工业生产者出厂价格指数(PPI)是反映一定时期内全部工业产品第一次出售时的出厂价格总水平的变动趋势和变动幅度的相对数。

4、固定资产投资(不含农户) 情况


从国家统计局统计数据来看(图中蓝色线表示非国有及国有控股投资情况,图中粉色线表示国有及国有控股投资情况),2015年度固定资产投资同比增长率为10%和10.9%,2016年度固定资产投资同比增长率为8.1%和18.7%,2017年度固定资产投资同比增长率为7.2%和10.1%,2018年度固定资产投资同比增长率为1.9%和6.8%,2019年度固定资产投资同比增长率为5.4%和6.8%。


受疫情影响,2020年度三个季度中,固定资产投资同比增长至最低点-23.1%和-24.5%;目前已经逐步走出低谷,截止2020年第三季度已经稳步增同比增长了1.8%和4.7%。(详见图15,数据来源:中国中央人民政府官网)



图15: 2015-2020(截至2020年第三季度)固定资产投资对比图


备注:
固定资产投资(不含农户)指城镇和农村各种登记注册类型的企业、事业、行政单位及城镇个体户进行的计划总投资500万元及以上的建设项目投资和房地产开发投资,包括原口径的城镇固定资产投资加上农村企事业组织项目投资,该口径自2011年起开始使用。

5、小结


根据恒大研究院研究报告指出,截至2020年第三季度,虽然中国经济持续恢复,领先全球;内外需显著改善,服务业加快恢复;小型企业景气回落,经济正在回归到正常的周期轨道。但PPI持续低迷,小微企业和就业形势仍然严峻,消费仍然低迷,投资和出口面临回落压力,企业中长期贷款占比保持高位,各类金融风险需高度关注,中国当前经济恢复基础并不牢固,不宜对中国未来经济形势盲目乐观。


因此,对于企业应收帐款法律风险管理而言,面对2020年度的疫情影响以及未来相当长的一段时间内,都是一个非常棘手和难以解决的难题。




(二)法律环境


近年来,中国法治环境持续改善,司法制度日渐成熟,法官专业性也不断提高。然而,当前企业应收账款管理的实际效果仍然存在一些法律层面的制约因素,并面临新的挑战。


1、法律规定不明确问题。一是目前法律法规保障传统债权实现,未能全面覆盖到企业应收帐款债权的实现和保障。一是目前法律法规保障传统债权实现,未能全面覆盖到企业应收帐款债权的实现和保障。


一是目前法律法规保障传统债权实现,未能全面覆盖到企业应收帐款债权的实现和保障。
企业应收帐款的法律性质属于债权,仍是一项传统的债权请求权。主要涉及《合同法》《民法总则》《招标投标法》《担保法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《外商投资法》《个人独资企业法》《产品质量法》《政府采购法》《票据法》《保险法》《企业破产法》《婚姻法》《继承法》等相关法律。


但实际情况是,企业应收帐款更多是通过非诉手段进行催收处理,通常会采取企业内部控制管理模式、资产管理公司不良资产处置模式、商务咨询机构外包模式、专业债务催收公司外包模式以及律所委托代理模式等。


2016年,由于发生了震惊全国的“山东辱母杀人案“这样的恶性暴力催收事件,为了打击非法暴力催收行为,2018年3月28日,中国互联网金融协会颁布了《互联网金融逾期债务催收自律公约(试行)》。


2019年10月21日,在全国扫黑办的统筹协调下,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号)。


就连合法合规的商账催收、企业应收帐款催收等业务都被迫停止,无法正常协助债权人收回逾期的应收帐款。也就是说,目前法律规定对合法合规的债务催收、逾期应收帐款催收法律服务都难以获得法律的保驾护航,或者说未全面覆盖到其保护范围之内。


二是有关债务催收或应收帐款催收未专门立法进行保护,即使有零星的相关规定由于立法法律位阶太低难以发挥应有的法律保障功能。


企业一旦发现存在逾期应收帐款,通常会采取私力救济途径来解决,一般采取模式包括企业内部控制管理模式、资产管理公司不良资产处置模式、商务咨询机构外包模式、专业债务催收公司外包模式和律所委托代理模式(通常包括私力救济和司法救济途径相结合)。


现代债务催收行业或企业应收帐款催收行业与传统意义上的民间催收截然不同,是指依法设立的专业债务催收机构接受合法债权人的委托,在保障债务人基本权益的基础上,通过谈判、和解、引导等非诉讼方式与诉讼方式相结合,依法合规地向债务人催收合法债务或逾期应收帐款债权的新兴行业。该行业能科学有效地处置债务催收和企业应收帐款逾期问题,能消解企业不良资产的累计风险,能有效防范和化解金融风险。


国家和社会不能因为民间借贷、高利贷非法暴力催收导致恶性事件,从而抹杀了合法规范的债务催收行业的发展,不给合法规范的债务催收行业或企业应收帐款催收行业一个合法地位和身份。


针对这一问题,全球主要发达的市场经济国家,均已建立较为成熟完备的债务催收行业或企业应收帐款催收行业法制,以此规范和引领本国债务催收行业的健康发展。如美国早在1977年就制定了世界上首部《公平债务催收作业法》和《及时支付法》,日本制定了专门的《债权管理回收业特别措施法》和《防止拖延支付转包费法》,英国于1998年制定了《延迟支付商业债务(利息)法案》和《债务催收行为指南》,德国制定了《加速到期支付法》,欧洲议会及欧盟理事会制定了《关于打击商业交易中延迟支付第2011/7/EU号指令》,韩国制定了《转包合同公平交易法》和《促进大中小企业合作法》,印度于2006年制定了《中小微企业发展法》。


中国目前并没有专门针对债务催收行业或企业应收帐款催收进行专门立法,只是国务院特别针对中小企业应收帐款问题于2020年9月1日颁布实施了《保障中小企业款项支付条例》,不仅法律价位无法与法律相提并论,而且仅是解决国家机关、事业单位和大型企业(特别是大型国企和央企)长期拖欠民营中小企业应收账款问题而制定的一般行政法规,不仅适用范围有限,而且更多是指导性、示范性的规定,法律的实际效果和社会效果也是非常有限的。




2、应收帐款债权流转限制问题

一是对于抵押权优先受偿数额受限制。

法律有关债权转让限制较少,但对于有抵押物的债权,法律法规对抵押物优先权受偿的实现数额约定不明确。


司法实践中,企业在办理应收帐款抵押登记时,登记机关往往只同意登记一个(即在他项权证中记载)债权数额,且该数额一般要求登记为债权本金金额,而对于违约金、滞纳金、实现债权费用等均无法进行明确登记。


而在实现抵押权的诉讼过程中,很多法院依据《担保法司法解释》第61条“抵押物登记记载内容与抵押合同约定不一致,以登记记载的内容为准”之规定,认为抵押登记时只记载了债权本金金额,即便抵押合同中约定了违约金、滞纳金、实现债权费用等也属于抵押担保的范围,最终也只以抵押登记的金额作为抵押权人优先受偿的具体范围。


另有一些法院则会同时依据抵押登记以及抵押合同的约定,来确认抵押权优先受偿范围应该包括违约金、滞纳金、实现债权费用。


这一问题造成实务中不同省份、不同法院会出现针对抵押权优先受偿范围不同的判决。有些判决限定了抵押登记数额为优先受偿范围,则会发生在抵押物足值的情况下,债权人的权利被大大限制住。


二是对于债转股、不动产等特殊财产流转的限制。


经双方协商一致,将企业应收帐款债权转为债务人的股权时,普通公司一般只要通过股东会和董事会决议,修改公司章程即可实现。但对于一些特殊行业的公司、非上市公众公司、上市公司、国有或控股公司、外资公司等特殊公司时,则受到不同法律法规的限制,往往需要国家机关和相关主体的审批流程,其债转股的目的难以实现。


经双方协商一致,债务人为企业应收帐款债权提供不动产作为抵押物进行处置时,办理不动产抵押登记手续往往受到现行土地管理制度的流转限制,如抵押物为集体土地的,现行《土地管理法》对集体土地流转的限制很大,一是债权人无法办理流转、拍卖处置,同时寄希望购买该抵押物集体土地也往往质疑集体土地是否可以流转、拍卖处置,导致企业应收帐款债权最终难以实现。




3、司法裁判不统一问题


“同案不同判”是法院面临的老大难问题。企业冀希望通过诉讼模式解决应收帐款债权问题,无疑会面临不稳定性和债权难以得到完全有效保护的法律风险。据最高人民法院指出,造成法院“裁判尺度不统一”问题原因主要有:


一是因现有的法律规定不统一。
二是法律规定过于抽象、模糊,难以理解造成的不统一。
这些模糊性法律言语表达,靠单个法官的智慧是难以统一认识的。同时法条过于笼统,给不同的法官留下不同的操作空间。基于法律规定的局限性和滞后性,法律赋予法官在一定范围内的自由裁量权,但有时还会出现自由裁量权的滥用。

三是法官的素质参差不齐导致的不统一,会受到年龄、教育背景、个人理解力、社会阅历、社会公德、裁判的心态等因素影响。
四是地域差别导致裁判不统一,各地的经济、社会发展水平不平衡,存在差异性导致的。五是法院内部没有建立统一适用的协调机制。

为解决上述“裁判尺度不统一”问题,最高人民法院和各地法院都出台了相关规定和具体实施措施。


最高人民法院每年发布《指导性案例》《公报案件》,于2020年7月31日颁布实施了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》。同时于2020年9月23日发布了《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》,归纳了法院实现法律适用标准统一的10个路径与方法,提出了统一发了适用标准的21条具体措施。


各地法院也发布了《类案办案要件指南》《案件审理指南》等案件审判指引,如上海市高级人民法院于2019年3月颁布了《类案办案要件指南编撰三年规划2019-2021》并出版了《上海法院类案办案要件指南(第1册)》;江苏省高级人民法院发布了《买卖合同纠纷案件审理指南》《建设工程施工合同案件审理指南》《执行异议几执行异议之诉案件审理指南》等一系列案件审理指南。


然而,上述所谓的指导性案例、公报案件、《类案办案要件指南》《案件审理指南》等,不能直接作为裁判依据援引,仅仅对正在审理的类似案件具有参照效力。因此,正如最高人民法院所说,“法院裁判尺度不统一”一直存在着。




4、法院执行问题


最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复2016年已经发布,但是现实操作中,有些省市法院严格按照批复规定来执行,但也有法院以不同原因来操作,使得优先权法院无法真正获得抵押物的处置权。在应收帐款债权交易中,对于大型物业抵押权,如果该债权不是首封,则有些投资人会有担心,不利于债权的交易处置。


5、司法效率问题


在企业应收帐款债权处置过程中,如果采取诉讼手段进行处置逾期应收帐款时,由于目前法院审判工作的压力和员额制法官制度,导致法院案积如山、办案人手不足,从立案、受理、庭审等一系列法律程序,法院往往采取诉前调解流程,人为延长案件审理期限,导致案件审理期限远远超过法律规定的期限,少者半年,多者一至二年。


好不容易案件生效判决了,由于债务人无法偿还应收帐款债务,债权人往往会启动执行程序。有些法官在启动执行程序,进入评估拍卖过程中,因为各种原因,迟迟不能推进抵押物的拍卖,或是在破产财产处置后或者执行抵押物处置完毕后,需要至少几个月才能完成分配方案,使得投资人的最终分配受偿时间大大拉长,影响了投资人继续投资的信心或者对司法效率产生质疑。


因此,虽然中国法治环境持续改善,司法制度日渐成熟,法官专业性也不断提高。但是,当前企业应收账款法律风险管理的实际效果仍然存在一些法律层面的制约因素,如法律规定不明确、立法空白、债权流转受限制、司法裁判不统一、法院执行不理想以及司法效力地下等,并面临新的挑战。




(三)解决环境


企业应收帐款解决和实现路径,就是通过救济机制解决,通常包括私力救济、社会救济和公力救济。本白皮书主要探讨企业应收帐款债权的私力救济问题,也就是说企业是通过私力救济的路径来解决应收帐款债权问题。


目前,企业应收帐款债权的私力救济模式一般包括企业内部控制管理模式、民间暴力讨债模式、资产管理公司不良资产处置模式、商务咨询机构外包模式、专业债务催收公司外包模式和律所委托代理模式(包括非诉和诉讼方式相结合)。


根据企业应收帐款纠纷私力救济的解决模式的形式合法与否,可以分为合法的私力救济模式和非法的私力救济模式。


1、企业内部控制管理模式


根据《公司法》《企业内部控制基本规范》《公司会计准则》《企业内部控制应用指引第9号-销售业务》等规定,一般企业都会建立内部控制部门来解决企业应收帐款问题,通常由企业销售部门、财务部门、法务部门协同解决。


这种解决企业应收帐款的模式最大问题在于,由于各个职能部门的工作职责和工作内容的差异性和专业化,企业内各个职能部门职责不清,导致多头管理和相互推诿现象,最终都没能很好地解决好企业应收帐款问题。具体理由如下:


首先,大多数企业的应收账款由销售部门管理信用销售和收账,从销售部门的责任目标看,大幅是开拓市场、维护好客户网、提高销售额等,企业销售人员为了多挣提成佣金,在企业与客户签定合同时,可能故意忽视掉对企业产生风险的事项。


其次,也有企业由财务部门负责管理信用销售和收账,财务负责人领导,配置专门的应收账款管理人员,逐笔核算和监控往来货款,但财务部门侧重点是规避信用风险,实现资金快速回笼,纵然财务人员对应收账款账务处理再清晰明了,但对具体客户情况并不了解,简单归由财务人员来管理,会导致企业流失大量客户,市场份额难以得到保证,让企业经营陷入被动局面。


再次,虽然大型企业、上市公司等都设立了专门的法务部门,但对于大多数中小微企业来讲,单独设立一个独立的法务部门去处理企业应收帐款问题或承担企业法律风险管理显然是不现实且成本过高。更多企业选择是外聘律师参与企业应收帐款法律风险管理中来,是比较现实的选择,同时可以节省管理成本和费用。


因此,两个部门都不能独立的胜任应收账款管理工作,本白皮书建议企业应设置独立的信贷部门来解决应收帐款收回问题。


2、民间暴力讨债模式


这种模式是债权人委托个人或者非法机构以暴力等方式强制或胁迫债务人偿还应收帐款债务,常见在非规范民营企业使用的较多,特别是在民间高利贷债务催收成为惯例,其中“山东辱母杀人案”中的讨债模式即是此类。虽然该种模式是非法的,且是目前国家机关重点打击的对象,但仍然具有生存空间,这种模式弊端是非常明显,不仅非法且会导致企业触发刑事责任问题。


3、资产管理公司不良资产处置模式


该种模式起早起源于上世纪九十年代四大国有银行为了解决商业银行不良资产处置问题,将银行不良资产打包后,批量转让给由此专门设立了华融、长城、东方和信达等四大国有资产管理公司,四大国有资产管理公司通过一次性买断或分期买断方式,采取诉讼追偿、催收、债务重组、以物抵债、呆账核销、债转股、不良资产证劵化、兼并收购等方式进行处置的模式。


由于设立专门处置不良资产的资产管理公司的全面放开,目前市场上不仅国有资产管理公司存在,而且大量的民营资产管理公司,甚至外资资产管理公司存在,虽然法律属性不同,但不良资产处置模式仍是相同的。但这种模式更多是针对特定不良资产处置而量身定制的解决模式,催收的费用和成本较高,不一定适用企业应收帐款的催收,但可以借鉴该管理模式。


4、商务咨询机构外包模式


该种模式是指企业将应收帐款催收业务与商务咨询机构签订《外包服务合同》,委托授权商务咨询机构代理企业向债务人进行催收并将催收回的债权归属于依法享有应收帐款债权的企业,企业按照合同约定支付一定比例的外包服务费的解决模式。与资产管理公司不良资产处置模式最大的不同之处在于,商务咨询机构仅仅作为企业的代理人而不像资产管理公司是企业应收帐款债权的受让人以自己作为债权人名义进行处置,所得应收帐款债权归属于资产公司,而不是企业。


对于商务咨询机构来讲,由于其不具备提供法律服务的资质且工作人员不具备相应的法律知识素养,更多是通过非诉讼催收方式对债务人进行作业的,如信函、电话、电子邮件等进行催收,往往会涉及侵犯债务人的个人信息,隐私、侮辱诽谤等人格权问题,严重地甚至涉嫌非法暴力催收问题。


5、专业债务催收公司外包模式


该种模式不仅本质上而且形式上都与商务咨询机构外包模式是一样的,故此处不在累述。


6、委托律所代理模式


委托律所代理模式,是依靠诉讼救济来解决企业应收帐款逾期收回问题的一个合法有效的模式,既可以采取非诉法律手段,也可以采取诉讼法律手段或者两者相结合进行解决。


具体模式为,由依法享有应收帐款债权的企业与律所签署《委托代理服务合同》,委托授权给律所的承办律师采取出具《法律尽职调查报告》和《律师函》、协商和解、调解等非诉法律手段进行解决,同时辅助于司法调解、诉前财产保全措施、诉前法院调解、诉讼判决和执行程序等全面解决企业的应收帐款逾期债权催收的问题。


该模式与其他模式最大不同在于,可以充分利用律所的专业律师的专业解决问题的能力以及催收合法性,为企业合法有效解决其应收帐款问题。但该模式会受到本白皮书第二部分“法律环境”出现的法律规定不明确、债权流转限制、司法裁判不统一、法院执行、司法效率等因素的影响,实际效果也会不甚理想。


因此,从以上解决企业应收帐款的不同模式来看,单靠唯一模式是不可行的,企业应根据实际情况结合不同模式,充分利用企业内部控制、商账催收外包、不良资产处置和委托律所处置等不同模式,建立信用内控管理、商务催收、协商和解、诉讼、仲裁、调解等多元化纠纷解决体系,才能最终合法、高效、妥善地解决企业应收帐款回收问题。




(四)《民法典》的新挑战


随着新《民法典》于2021年1月1日起生效施行,企业应收帐款催收将迎来新的挑战,以对企业应收帐款法律风险管理最紧密的合同编为例,面临《民法典》的新挑战主要表现在以下几个方面:


1、合同适用范围与订立制度的新变化

第一,合同适用范围问题。原《合同法》适用范围仅调整因合同产生的民事关系,婚姻、
收养、监护等有关身份关系的协议不适用,新《民法典》中的合同编适用范围在原来的适用范围的基础上适当做了扩大,非因合同产生的债权债务关系在没有法律相关规定的情况下适用新《民法典》的合同编的规定。

对于企业应收帐款之债务,多是基于合同之债而产生的,如果第三人对债务人做出单方允诺行为,同样可以适用的,这为解决企业应收帐款债权的实现增加了一个新路径。


第二,  要约撤销生效问题。原《合同法》对于要约撤销生效的前提是撤销要约的通知应当
在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人,统一采取的到达主义,没有严格区分对话与非对话形式的不同。


新《民法典》根据商事交易的实际情况进行了区分,将要约撤销的条件分为两种情形:一是如撤销要约是以对话方式作出的,则采取知道主义,只要受要约人在作出承诺之前知道就行,要约撤销生效;二是如撤销要约是以非对话方式作出的,则采取到达主义,只要受要约人在作出承诺之前到达就行,要约撤销生效。


因此,对于企业在就商事交易合同进行磋商谈判时,要区分不同方式就要约进行撤销,否则就可能导致缔约过失责任或违约责任引发的经济损失。


第三,承诺期限问题。原《合同法》规定,要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,
但当事人有约定的除外。赋予了合同当事人以对话形式进行合同磋商时自由约定承诺期限的权利,但随之而来的问题是,本来对话方式目的在于及时高效促进商事交易的,如果给予双方另行约定承诺期限给予排除会导致有违对话方式所产生的及时高效促进商事交易的本质,而且也给了合同一方当事人滥用合同订立权利的可能性,从而实质上剥夺了双方对话沟通的平等法律地位。新《民法典》保留了原《合同法》有关“要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺“,但删除了“但当事人有约定的除外”内容,平衡合同订立双方当事人的平等的法律地位,同时保证了对话方式作为及时高效促进商事交易的本质作用。

因此,当企业收到要约人进行商事交易要约是以对话方式作出的,应当及时作出承诺或拒绝,这样符合商事交易的诚信原则的本质。


第四,合同成立问题。原《合同法》规定,承诺生效时合同成立。新《民法典》规定,
承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定除外。也就是说,商事交易合同成立是以承诺生效为标准,但新《民法典》赋予当事人可以自由约定给予限制,或者法律法规另有规定的可以限制,主要是考虑到由于有部分特殊行业的商事交易中存在行政许可的问题,故如果法律法规对此类商事交易行为有特殊规定的,应当适用特殊法律法规规定。这就要求企业进行商事交易过程中要非常清楚了解你的交易对象实际情况(如经营范围、相关资质或行政许可等),否则可能导致合同不成立,商事交易无法进行所带来的经济损失。

第五,  承诺逾期问题。原《合同法》规定对此没有相关规定。新《民法典》对于“在承诺
期限内发出承诺按照通常情形不能及时到达要约人”的逾期承诺的法律效力做了补充规定,起到了查漏补缺的功能,更有利促进商事交易。

第六,强制缔约义务问题。原《合同法》规定,国家根据需要下达指令性任务或者国家订
货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

新《民法典》针对本次新冠疫情增加了该条款的适用范围,除了国家根据需要下达指定性任务或国家订货任务外,增加了国家根据抢险救灾、疫情防控的情况下,负有发出要约或承诺义务的当事人,必须承担强制缔约义务。本条规定主要是针对依照法律法规规定负责生产抢险救灾、疫情防控物资的企业负有该项强制缔约义务,对于不属于该行业的企业就无须负担该项强制缔约义务和相关责任。


第七,格式条款问题。新《民法典》与原《合同法》有关“格式条款”规定相比,都对“格
式条款的定义、格式条款的表现形式、无效的法律后果以及格式条款提供方负有提示说明法定义务”等都做了相同的规定。

但新《民法典》有一个显著的变化就是,增加了“格式条款”提供方如未履行提示说明法定义务,致使相对方未注意或理解与其有重大利害关系的条款时,赋予相对方主张该条款不成立的权利,而不是无效的主张,明确区分了合同成立与效力制度的不同。这就要求企业从事商事交易进行合同签订时,如企业提供重复使用而预先拟定未与对方协商的合同条款,一定要尽到提示说明义务,否则会导致合同不成立,从而无法促成商事交易的达成。




2、合同效力制度的新变化
关于合同效力适用指引问题。原《民法总则》和原《合同法》之间,存在民事法律行为效力规则和合同效力规则的双重规制,导致部分规定之间存在冲突和不一致。新《民法典》统一了民事法律行为和合同有关效力规则,合同效力与民事法律行为效力规则一致,保证了法律适用的统一性。这对于商事交易双方签订合同时可以提前预测到合同目的是否实现,以及促进了商事交易高效运行,简化了交易流程和时间,更有效达成交易目的和预期目标。

3、合同履行制度的新变化
第一,质量和履行费用条款约定不明确的履行问题。原《合同法》规定,有关合同质量要求条款约定不明确时,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定特征履行。新《民法典》关于质量要求条款约定不明确时,是依照国家强制性标准、推荐性国家标准、行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。与原《合同法》规定更加具有可操作性和符合合同履行的目的性,也体现法律对质量要求履行的高标准。

原《合同法》关于履行费用约定不明确时,由履行义务一方负担。而新《民法典》增加一项内容“因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担”,显然更有利限制债权人的权力滥用导致增加债务人的履行费用,符合公平、平等原则,平衡了双方当事人的合法权益。对于企业应收帐款的债权人来讲,要求债务人履行时要谨慎、适当和诚信行事,不得滥用自己的权利给债务人造成不必要的费用负担。


第二,金钱之债的履行问题。原《合同法》没有相应规定,新《民法典》增加了该条款规定,主要是解决金钱之债或货币之债履行的问题,以支付金钱为内容的债,如果双方未约定货币种类,作为应收账款债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行支付或清偿。


第三,选择之债的履行问题。原《合同法》没有相应规定,新《民法典》增加了该条款规定。选择之债,是指债的关系在成立之时,确定的标的有数个,当事人在履行时可以选定其中一个给付的债;如:当事人可以在给付标的、履行时间、方式、地点等诸方面进行选择。


如企业应收帐款债权人与债务人约定债务人的货款可以选择在2021年1月1日前或2020年圣诞节前支付,这时对于履行时间的选择权属于债务人为原则,债务人可以选择其中一个时间进行支付,如果债务人在约定期限内或履行期间届满前未做选择,经债权人催告后在合理期限内仍未选择,就发生该选择权转移至债权人。


不论是债务人还是债权人行使选择权都应当及时通知对方,选择确定后不得变更。如果选择权为债权人,则可以选择不能履行的给付而解除合同,追究债务人的违约责任。


第四,连带债务履行问题。原《民法总则》对于连带债务对外不分份额承担清偿责任,对内按照份额承担债务,以及实际承担连带债务并超过自己份额的连带债务人有权就超出部分向其他连带债务追偿,其他连带债务人对债权人的抗辩有权向该实际承担连带债务的债务人主张等规定,与新《民法典》规定一致。新《民法典》对于被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的,新增规定了其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担的规则。


同时,新《民法典》规定了连带债务人具有涉他效力的事项包括:一是部分连带债务人履行、抵消债务或者提存标的物的,其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭;该债务人可以向其他债务人追偿;二是部分连带债务人的债务被债权人免除的,其他债务人在应当承担的份额范围内对债权人的债务消灭;三是部分连带债务人的债务被债权人的债权同归于一人的,在扣除该债务人应当承担的份额后,债权人对其他债务人的债权继续存在;四是债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的,对其他连带债务人发生效力。


也就是要求企业应收帐款的债权人在抵消、免除连带债务时,要非常谨慎处理,不能对连带债务人厚此薄彼,区别对待,否则会危及到企业应收帐款的回收。


第五,第三人代为履行问题。原《合同法》规定,第三人代为履行是根据合同当事人约定可以由第三人代为履行,第三人享有拒绝权,债务人仍承担清偿责任。


在新《民法典》则增加一个条款“特定情形下第三人享有代为履行债务的权利”,即:当债务人的债务未履行行为有可能损害第三人的利益时,第三人都代债务人向债权人履行债务,以使得自己的合法利益得到保全,同时也保障了债权人债权的实现。在此情况下,法律视为债权人与第三人发生了法定的债权转让,第三人依法有权向债务人主张该债权。对于企业应收帐款的债权人来说,对其债权现实多了一层保障。

第六,不安抗辩权问题。原《合同法》规定了不安履行抗辩权享有的法定事由、主张不安履行抗辩权人负担通知义务以及相应的法律后果仅限于消灭不安履行抗辩权和法定解除权,但对于后履行一方当事人在中止履行后在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,未明确其应当承担违约责任,新《民法典》做了修正和完善,更有效保护了在先履行当事人的法定解除权和追究对方违约责任的权利。


第七,情势变更问题。原《合同法》及《合同法司法解释二》对于情势变更做了规定,新《民法典》进一步完善了合同领域的情势变更原则,当合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平时,不是马上请求人民法院或仲裁机构裁判变更或解除合同,而是赋予双方当事人进行重新协商,只有在合理期限内协商不成的,则由法院或仲裁机构裁决变更或解除合同。新《民法典》规定明显更加灵活高效解决彼此纠纷,给予双方当事人重新协商签订条款的自由和权利,避免合同解除,更有效地促进商事交易。


第八,合同监督问题。原《合同法》并无相应规定,新《民法典》为了保护国家利益、社会公共利益目的,赋予市场监督管理和其他有关行政主管部门对合同监督处理的权力。这个规定会不会导致企业应收帐款债权更加容易实现和保障还是相反,留待时间去检验和证明。




4、合同保全制度的新变化


第一,代位权保存行为问题。原《合同法》并没有考虑到债权人的债权到期前,出现从权利诉讼时效即将届满或未及时申报破产债权等情形如何处理的相关规定。


新《民法典》为了保障债权人债权的实现,增加规定了债权人在此情形下,债权人可以代位向债务人的相对人请求起向债务人履行债务、向破产管理人申报或作出必要行为,即:债权到期前债权人代位权。一般意义上代位权仅为到期债权无法得到实现,因债务人怠于行使起对次债务人债权时可以行使。该条款规定大大拓宽了保障债权人债权的实现,更有利保护债权人的债权实现。对于企业应收帐款债权而言,同样适用,也为企业应收帐款债权的催收和回收提供了多元化的解决思路和路径。


第二,撤销权问题。原《合同法》对于债权人依法享有撤销债务人损害债权实现的有偿行为仅仅列举了“债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害”一种情形,但新《民法典》增加了两种常见情形包括“债务人以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保对债权人造成损害“,从而使得保护债权人债权更加广泛和更具可操作性,也为打击债务人恶意逃避债务清偿力度加强。对于企业应收帐款的债权人来说,为了保障其债权的实现,要时时关注债务人的经营状况和财务资金往来情况,才能有效防止债务人恶意转移财产逃避债务。


5、合同变更与转让制度的新变化
第一, 债权转让问题。原《合同法》关于债权转让规定了不可以转让的几种情形,但对于债权转让对内对外法律效力并未作出明确规定。新《民法典》新增了此规定,当事人约定非金钱债权不得转让的,不到对抗善意第三人;但对于当事人约定的金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。此条款规定目的在于为了保护第三人合法权益,同时保证交易安全和效率。对于企业应收帐款债权而言,系金钱债权,如债权人与债务人约定不得转让的,是不能对抗第三人的。这样其实体现保护债权人债权实现的多元化和流通性,更有利保护债权人的利益,也为企业应收帐款债权的催收和回收增加了另外一种可能性。

关于债权转让从权利一并转让问题,原《合同法》之时规定了“从权利随主权利转移法定原则”,由于法院对于债权转让行为和物权转让行为认识的偏差,导致许多从权利的抵押合同、质押合同等没有依法办理转移登记手续或未转移占用经常会法院认定无效担保合同,新《民法典》重申了债权转让行为和物权转让行为属于不同性质民事行为和效力规则,明确规定了“债权转让中从权利未办理转移登记手续或未转移占用不影响债权抓人引发从权利转移的法律效力“。从而保证了司法审判尺度统一,也为保障债权实现体现其应有之意,为企业应收帐款债权保障贯彻得更为彻底,真正体现了民法“司私法自治、契约自由“的基本原则和精神。


第二,债务加入问题。原《合同法》没有此条款规定,新《民法典》对于“债务加入”制度进行明确规定,第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。


债务加入,也称并存的债务承担。企业应收帐款债权人可以很好地利用此制度,通过债务人存在利害关系的第三人加入债务并承担连带责任,为解决企业应收帐款债权提供新方法。


原《合同法》仅规定了发生债务转移后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩权,但对于发生债务转移时抵消问题作出明确规定。新《民法典》明确了此问题并规定,发生债务转移时,原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵消,该项权利仍属于原债务人。所以,当企业应收帐款债务发生转移时,三方应就原债务人对债权人的债权抵消问题进行约定并作出处理。


6、合同终止制度的新变化
第一,从权利消灭问题。原《合同法》关于债权债务终止后从权利同时消灭的,并未赋予
当事人自由约定的权利,或者法律另有规定的例外情形。而新《民法典》增加了此条款规定,更加有效保障企业应收帐款债权人债权的实现。

第二,数项债务清偿抵充顺序问题。原《合同法司法解释二》对债务清偿顺序做了明确规定,当事人也可以另行约定债务清偿抵充顺序,但未赋予债权人债务清偿抵充的指定权,新《民法典》进行了完善,充分尊重了债权人自由处理债权的处分权。因此,企业应收帐款债权人可以有效利用此权利来更好解决其债权实现问题。


第三,合同法定解除问题。原《合同法》通过详细列举方式规定了当事人在五种情形下的法定解除权,新《民法典》增加了第二款规定,以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。


同时新《民法典》还规定了解除权行使期限,有法律规定按照法律规定或按照当事人约定期限行使解除权;如果法律没有规定或当事人没有约定的,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使或经对方催告后在合理期限内行使,该期限为除斥期间,不变期间,不适用中止、中断和延长的规定。


关于合同解除权的行使规则,新《民法典》在原《合同法》基础上进行了完善,具体如下:
解除权在行使解除权时,只要将解除合同的意思表示通知对方,即产生解除的效力。解除权生效的时间采取到达主义,即合同自通知到达对方时解除。

通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,和他自通知载明的期限届满时解除。对方如果对行使解除权解除合同有异议,任何一方当事人都可以向法院起诉或仲裁机构申请,请求确认解除合同的效力。法院或仲裁机构确认解除权成立的,按照上述解除权生效时间的规定裁判。


如果当事人一方未通知对方,二是直接向法院起诉或仲裁机构申请,以诉讼或者仲裁方式主张解除合同的,法院或仲裁机构支持该方当事人行使解除权主张的,起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方的时间,为合同解除时间。


关于合同解除的法律后果,新《民法典》增加了合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任,但是当事人另有约定的除外。并就主合同解除对担保合同的影响做了明确,即:主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。


第四,提存物的领取与取回问题。新《民法典》完善了有关提存物领取与取回制度,并增加了一条款“债务人可以取回提存物的情形”,即:债权人未履行对债务人的到期债务,或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的,债务人负担提存费用后有权取回提存物。也就是说,如果企业应收帐款债权人要积极接受债务人对债务的履行,否则会导致债权无法实现的法律风险。


第五,债的免除问题。新《民法典》就“债务免除制度”增加了一条款,即债权人作出债务免除的意思表示后,债务人享有拒绝的权利。同时明确了债务人行使拒绝权的意思表示应当在合理期限内行使,否则视为债务免除已经生效,消灭了该债权债务法律关系。其实,可以从另一个方面来讲,企业应收帐款债权人即使单方面作出了债务免除的意思表示,也是可以在到达债务人或其代理人之前撤回的。



7、违约责任制度的新变化


第一,非金钱债务的继续履行问题。原《合同法》仅规定了被非金钱债务不能继续履行的法定事由以及违约责任。新《民法典》为了更好解决非金钱债务无法继续履行所引发的法律纠纷,赋予当事人根据不能继续履行的法定事由致使不能实现合同目的的,可以向法院或仲裁机构请求终止合同权利义务关系,该项权利仅是申请司法终止合同的权利,而不是赋予合同解除权的行使。对于企业应收帐款的债权人来讲,可以避免损失继续扩大,减少不必要的时间和精力成本。


第二,定金制度问题。原《合同法》和《担保法》规定了详细的定金制度相关内容,新《民法典》进行了吸收,只是对定金为实践性合同重新进行了确认,删除了原《担保法》规定的定金合同应当采取书面形式的规定,比之前规定更加严谨和规范。


关于定金罚则,原《合同法》和《担保法》规定了“收受定金的一方触发定金罚则的情形仅为不能履行约定的债务“,新《民法典》为了解决给付定金的一方滥用定金罚则以及提倡契约精神的目的,对“收受定金的一方触发定金罚则的情形”进行了严格限制,即:收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定,致使不能实现合同目的的应当双倍返还定金。


第三,债权人受领迟延问题。新《民法典》完善了关于债权人受领迟延情形的处理,规定:债务人按照约定履行债务,债权人无正当理由拒绝受领的,债务人可以请求债权人赔偿增加的费用,一般包括货物运输费、交通费、通知费、临时保管费等。在债权人受领迟延期间,债务人无须支付利息。


这就要求企业应收帐款债权人要及时受领债务履行,不得无故拖延;当然,双方当事人可以通过协商约定条款进行解决迟延受领的问题。




因此,面临《民法典》的新挑战,企业应收帐款法律风险管理必须随之作出应有的应对并提出切实可行的解决方案和具体办法,将是未来几年摆在企业应收帐款法律风险管理面前一个现实紧迫的研究课题,本文作者就此提出一些粗浅的看法以及《民法典》对于企业应收帐款债权保障和实现的相关法律规定是否有效贯彻和取得实际效果,需留待司法实践的最终检验。


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